A l'heure où certains syndicats s'interrogent sur l'opportunité d'une grève en réaction à la dénonciation de la convention collective de 1951, le démarrage d'une concertation, à l'initiative de la DGCS, sur l'instauration d'un service minimum en cas de grève dans le secteur social et médico-social ne va-t-elle pas apparaître comme une provocation ?
L'exercice du droit de grève dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) doit-il être davantage encadré ? En vertu d'une disposition prévue par la loi HPST du 21 juillet 2009, la direction générale de la cohésion sociale (DGCS) a ouvert la réflexion sur ce sujet lors de la réunion du Comité national d'organisation sanitaire et sociale (Cnoss) du 14 décembre. A cette occasion, elle a présenté un document de travail et de concertation sur le droit de grève.
Que prévoit la loi HPST ?
Seulement, 18 mois après cette échéance, aucun rapport n'a encore été présenté. Comment expliquer ce retard ? La faute à la loi Fourcade du 10 août 2011, laisse entendre la DGCS. Le texte en préparation dès 2010 visait à modifier certaines dispositions de la loi HPST, "la concomitance de ces travaux législatifs n'a [donc] pas permis de conduire la préparation du rapport [...] dans le délai initialement prévu".
La loi étant votée, l'administration centrale peut désormais mener à bien ses travaux. Le document soumis aux membres du Cnoss présente donc les éléments juridiques permettant d'engager la concertation préalable à l'élaboration du rapport prévu par la loi.
Droit de grève dans le secteur médico-social
Dans le secteur médico-social privé (hors établissements participant au service public hospitalier), aucune disposition législative n'est intervenue à ce jour pour établir l'obligation d'un service minimum en cas de grève, même si la jurisprudence offre aux autorités et aux employeurs divers instruments permettant la mise en place d'un service minimum lorsque les circonstances l'exigent.
Pour un rappel des règles attachées au droit de grève dans les différents secteurs, lire notre article "Comment exercer son droit de grève ?".
Un contexte incertain
Une situation qui trouve toutefois ses limites. En effet, la nécessité de respecter les conditions posées par le juge (principe de proportionnalité et appréciation des circonstances au cas par cas), ainsi que l'absence d'une procédure d'application générale "dont les termes seraient clairement établis dans l'intérêt de tous" (obligation de préavis et de négocier, définition des missions essentielles etc.), constituent, selon la DGCS, "un contexte d'incertitudes qui est probablement à l'origine de la demande du législateur visant à ce que soit examiné le cadre constitutionnel d'une législation qui viendrait organiser la mise en oeuvre d'un service minimum dans le secteur médico-social".
Une loi qui serait compatible avec le droit constitutionnel
Au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la DGCS considère que l'instauration d'un service minimum par la loi dans le secteur médico-social "ne paraît pas – a priori – présenter un risque de constitutionnalité", sous réserve que les missions à assurer en toutes circonstances soient nécessaires au regard de la protection de la santé et de la sécurité des personnes. Une législation en la matière est donc possible et pourrait renvoyer au pouvoir réglementaire ou à la négociation collective les modalités d'application concrètes.
Accèder au document de travail de la DGCS en cliquant sur ce lien
Source TSA
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